2023년 제29회 법무사2차 시험

【문 1】

김갑동[주민등록번호: 820202-1234567, 주소: 서울 서초구 서초중앙로 100, 전화번호: 010-2345-4873, 전자우편: kkdong@web.com]은 2023. 10. 18. 법무사의 사무실에 찾아와 다음과 같은 내용을 설명하고 자신이 가져온 서류들을 제시하면서 소장 작성을 의뢰하였다. 이에 적합한 소장을 작성하시오. (30점)

< 다    음 >

○ 저는 2022. 5.5. 이종사촌 관계인 최을서 주민등록번호: 790906-1897655, 주소: 서울 강남구 테헤란로 21길 17, 전화번호: 010-3333-3040, 전자우편: chulseo@ted.com]에게 컴퓨터 45대를 대금 1억 원에 매도하면서 위 컴퓨터를 2022. 6. 30. 인도하고, 위 대금 중 6천만 원은 2022.6.30. 에 나머지 4천만 원은 2022. 8. 30.에 각 지급받기로 하였습니다.

○ 2022. 6. 30. 저는 컴퓨터 45대를 모두 인도하였고, 최을서는 그 자리에서 6천만 원을 지급 하였습니다. 그런데 나머지 4천만 원을 지급받기로 한 날 최을서에게서 며칠만 여유를 달라는 전화가 와서 저는 10일 여유를 주기로 하고, 2022. 9. 10.까지 기다렸습니다. 그러나 최을서는 가타부타 연락이 없었고, 제 전화를 피했습니다. 시간이 계속 흘러 안 되겠다 싶은 생각이 들어 제가 내용증명을 보내자 그제서야 최을서는 현재 수중에 돈이 없어 도저히 변제할 수 없는 상황이나 마침 곧 한병남 주민등록번호: 841212-1313165, 주소: 서울 강남구 삼성로 46길 20, 전화번호: 010-2348-8484, 전자우편: bnamhan@ted.com]에게 받을 돈이 있으니 제발 그 채권을 대신 받아달라고 하였습니다. 최을서와 평소에도 가깝게 지냈고, 변제자력이 없는 것이 분명하므로, 저는 이렇게라도 받아야겠다는 생각에 어쩔 수 없이 채무 변제에 갈음하여 2022. 11. 11. 그 채권을 양수하였고, 최을서를 믿을 수 없어 직접 한병남에게 채권양도통지를 하기로 하였습니다(별첨 서류 1, 2). 한병남은 채권양도통지서를 2022. 11. 13. 수령하였습니다.

○ 저는 양수금을 받기 위해 2022. 11. 25. 한병남에게 전화를 하였으나 황당한 소식을 듣게 되었습니다. 최을서의 채권을 이미 최을서의 다른 채권자인 정정북 [주민등록번호:760509-1468257, 주소: 서울 강남구 테헤란로 36길 15, 전화번호: 010-4444-9999, 전자우편: book999@ted.com]이 가압류했다는 것입니다(별첨 서류 3). 그래서 한병남은 저에게 변제할 수 없다는 소리를 되풀이 했습니다. 또한 자기는 이미 최을서에게 1천만 원은 갚았고, 최을서에게 받을 매매대금이 있어 나머지 채권을 상계할 생각이라고 했습니다.

○ 2022. 12. 5. 정정북에게 전화하여 사정을 물어보니 가압류를 11월에 하였고, 채권액이 2천만 원이라고 하여 저는 어떻게 해야 할지 몰라 고민만 하고 있었습니다. 이후 최을서에게 가압류에 관해 강하게 항의하였고, 그러던 중 최을서에게서 정말 미안하다며 본인이 가압류를 풀기 위해 노력하겠다는 대답을 들었습니다. 그런데 그 후 최을서가 어떻게 했는지 2023. 5. 15. 가압류가 전부 취소되었다는 얘기를 들었습니다(별첨 서류4). 그래서 제가 돈을 받기 위 해 한병남에게 다시 독촉하였더니 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 다시 가압류결정이 인가되었다고 하며 저에게 돈을 줄 수 없다는 문자를 하였습니다(별첨 서류 5).

○ 며칠 전 친구인 무해한을 만나 그동안의 속사정을 털어놓고 속상해 하던 차에 그래도 포기 하지 말고 전문가에게 상담받아 보라는 말을 듣고 힘을 얻어 한병남에게 이행을 독촉하는 전화를 했는데, 자신은 지불할 채무가 남아있지 않다면서 지난번에 말한 일부변제와 상계에 대한 서류인 은행거래내역 및 매매계약서 사본을 보냈습니다(별첨 서류6, 7).

○ 저는 가압류결정이 있더라도 제가 받을 수 있는 금액이 있다고 생각하며, 일부변제와 상계 는 채권이 양도된 이후에 주장하는 것이므로 인정할 수 없다고 생각합니다. 문자만 보내고 있으면 안 될 것 같아 이제 소송을 통해 마무리를 하고 싶습니다. 최을서는 지금 가진 돈도 없고, 친척들도 연락이 잘 되지 않는다니 굳이 최을서에게까지 소송을 하고 싶지는 않 습니다. 법무사님이 잘 살펴보시고 한병남에게 받을 수 있는 최대한의 금액을 청구하는 소를 제기하도록 도와주십시오.

※ 참고조문

[소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정]

「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 이율"이란 연 100 분의 12를 말한다.

[소장 작성시 유의사항]

1. 김갑동의 위 진술내용은 모두 진실한 것으로 보고 그가 원하는 범위 내에서 김갑동에게 가장 유리하고 적법하면서도 대법원 판례에 따를 때 전부 승소할 수 있는 내용으로 서울중앙 지방법원에 접수할 소장을 작성하십시오(소장 작성일은 2023년 10월 20일로 하고, 작성일자가 공휴일인지는 고려할 필요가 없음).

2. 김갑동이 언급한 사항과 별첨 서류에 나타난 사항 이외에 다른 쟁점은 없는 것으로 보고 소장을 작성하십시오. 배척하는 주장에 대한 판단도 간략하게 기재하십시오.

3. 소장에는 당사자, 청구취지, 청구원인을 갖추어 기재하되, 청구원인은 요건사실 위주로 기재 하고, 입증방법과 첨부서류도 함께 적시하십시오. 불필요한 사실관계는 장황하게 기재하지 않도록 하십시오.

4. 소장의 오른쪽 윗부분에 '소가'와 납부할 ‘인지액'을 그 계산내역과 함께 기재하십시오(다만 전자소송이 아닌 종이 소송으로 접수하는 경우를 전제로 계산할 것).

5. 사례에 등장하는 내용들은 모두 가공의 것이고, 채권양도계약서, 영수증 등은 시험용으로 만든 것이므로 실제와 다를 수 있습니다(날인이 필요한 부분은 모두 진정한 날인이 된 것으로 봄).

▶ 답안례)

소     장

소  가  30,000,000원

인지대  140,000원

30,000,000× 45/10,000 + 5,000

원고  김갑동(820202-1234567)

서울 서초구 서초중앙로 100

전화번호: 010-2345-4873, 전자우편: kkdong@web.com

피고  한병남(841212-1313165)

서울 강남구 삼성로 46길 20

전화번호: 010-2348-8484, 전자우편: bnamhan@ted.com]에게

양수금 청구의 소

청   구   취   지

1. 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 2022. 11. 14. 부터 이 사건 소장부본     송달일 까지는 연5%, 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을     지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

라는 판결을 구합니다.

청   구   원   인

1. 원고는 2022. 5.5. 소외 최을서에게 컴퓨터를 판매하고 지급받지 못한 물품대금 4천만 원의 변제에 갈음하여, 최을서가 2021. 11. 10 피고에게 금 4,000만 원, 변제기 2022. 11. 11.로 하여 대여한 채권을 최을서로 부터 2022. 11. 11. 양수하고 채권양도 통지권한을 위임받은 후 같은날 피고에게 채권양도 통지를 하여 피고가 이 채권양도통지서를 2022. 11. 13. 수령 하였습니다. 그러므로 피고는 원고에게 위 양수금을 지급하여야 합니다.

2. 그런데 피고는 위 채권을 이미 2022. 11. 9. 최을서의 다른 채권자인 정정북이 가압류하였으며(서울중앙지방법원 2022카단1652 채권가압류, 2022. 11. 12. 송달) , 또한 피고는 이미 최을서에게 1천만 원은 갚았고, 한편 최을서에게 받을 매매대금 1,000만 원이 있어 나머지 채권을 상계할 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있습니다.

그러나 정정복의 위 가압류는 그 후 2023. 5. 15. 전부 취소되었으므로 그 가압류집행취소통지서가 제3채무자인 피고에게 송달된 이후에는 원고는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 되며, 위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 피고의 주장은 이유 없습니다. 또한, 민법 제451조 제2항에 의하면, 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있는 바, 이 사건 채권양도 통지서가 피고에게 도달된 것은 2022. 11. 13.이므로 피고가 최병서에게 위 대여금 채무 중 1,000만 원을 변제한 것은 2022. 11. 11의 일로서 원고에게 대항할 수 있지만. 물품을 판매한 것은 원고에 대한 채권양도 후인 2022. 11. 22의 일이므로 물품대금 채권 1,000만 원과의 상계주장은 원고에게 대항할 수 없습니다.

그러므로 피고는 원고에게 30,000,000원(= 4,000만 원 – 일부변제금 1,000만 원) 및 이에 대하여 2022. 11. 14. 부터 이 사건 소장부본 송달일 까지는 민법 소정의 연5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한법률에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

3. 이상과 같은 이유로 원고는 청구취지와 같은 판결을 구하기 위하여 본 소를 제기하기에 이르렀습니다.

증  명  방  법

1. 갑 제1호증의1-2  채권양도계약서. 차용증

2. 갑 제2호증의1-3  채권양도 통지서. 채권양도양수계약서, 우편배달증명서

3. 갑 제3호증의1-3  가압류결정문, 송달증명원, 가압류취소결정문

4. 갑 제4호증       문자내역

첨  부  서  류

1. 위 증명방법                  각 2통

2. 영수필확인서                    1통

3. 송달료납부서                    1통

4. 서류작성 및 제출위임장          1통

5. 소장부본                        1통

2023. 10. 14.

원고  김갑동

서 울 중 앙 지 방 법 원                  귀 중

*** 대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다256378 판결

채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우 그 효력은 확정적이므로, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인은 위와 같이 가압류집행취소통지서가 제3채무자에게 송달된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 된다. 위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 채권양수인이 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있음은 마찬가지이다.

*** 민법 제451조(승낙, 통지의 효과)

① 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다.

② 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.

*** 지원림 민법 교재 중에서... 通知와 채권양도의 효력

(i) 통지만 있었던 경우에 채무자는 통지 전에 양도인에 대하여 가지던 모든 사유를 양수인에게 주장할 수 있다(제2항)..... 생략 ... 따라서 통지 전에 변제에 의하여 채권이 소멸하였다면, 양수인은 채권을 취득하지 못하였던 것으로 된다.

....

한편 양도통지가 있은 후에 채무자가 반대채권을 취득하였다면, 양수인에 대하여 상계를 가지고 대항할 수 없음은 당연하다 (1984.9.11. 83다카 2288).

*** 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2288 판결 [양수금]

채무자는 채권양도를 승락한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로써 양수인에 대하여 상계로써 대항하지 못한다.

*** 양수금에 대한 지연이자 기산일은 양도통지서 송달 다음날(2022. 11. 14)부터 기산하였습니다(기 발생된 지연이자는 특약이 없는한 양도되지 않으므로 – 다만, 이 부분 다른 견해도 있을 수 있어 보입니다). - 아래 하급심 사례 참조

*** 대구고등법원 2020. 6. 10. 선고 2019나25388 판결 [양수금]

가. 공사대금채권의 발생

1) 피고는 2015. 6. 19. C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)에 포항시 *구 **읍 **리 산**-* 지상 골프연습장을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 대금 5,765,000,000원(부가가치세 별도)에 도급주었고, C는 2016. 7. 31.경 이 사건 공사를 완공하였다.

2) 피고는 2016. 12. 23. C와 사이에, 피고의 C에 대한 공사대금채무를 2,468,231,492원으로 확정하고, 그중 350,000,000원의 채권은 C가 D에게 이를 양도하며, 67,089,000원은 피고가 C의 철탑공사업체에 대한 채무를 대납하는 것으로 그 지급에 갈음하기로 하고, 나머지 2,051,142,492원(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다)은 분할하여 변제하기로 하되, 최종 변제기는 2017. 3. 31.로 약정하였다.

3) 피고는 C에게, 2016. 12. 23. 400,000,000원, 2017. 1. 17. 19,200,000원, 2017. 2. 3. 19,000,000원 합계 438,200,000원을 변제하였다.

나. 채권양도 및 양도통지

C는 ① 2017. 4. 18. E에게 이 사건 공사대금채권 중 500,000,000원을 양도하고, ② 2017. 6. 2. 원고에게 이 사건 공사대금채권 중 655,200,000원을 양도하고(이하 위 ② 양도를 ‘원고 앞 채권양도’라 한다), ③ 2017. 6. 12. 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다)에게 이 사건 공사대금채권 중 300,000,000원을 양도하였다.

C는 피고에게 원고 앞 채권양도 사실을 내용증명 우편으로 통지하여 2017. 6. 30. 피고에게 도달하였다.

*** 잔존 양수금채권의 지연손해금 기산일

이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본 채권의 양도당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않으나(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12803 판결 등 참조), 채권양도 이후에 발생하는 이자채권은 원본채권에 종속하게 되므로 그 이자채권을 양도한다는 의사표시가 없어도 당연히 양도된다.

C가 원고 앞 채권양도를 할 당시 공사대금채권 외에 이자채권도 양도한다는 의사표시를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고는 상계 후 잔존 양수금채권에 대한 상계적상일 다음날부터 채권양도통지일까지 사이에 발생한 지연손해금채권을 양수하였다고 볼 수 없으나, 그 이후에 발생한 지연손해금채권은 위 잔존 양수금채권에 종속하게 되므로 그 기산일은 결국 원고 앞 채권양도통지가 피고에게 도달한 다음 날인 2017. 7. 1.이다.